Por Ricardo Antequera Parilli
Todos los derechos de propiedad intelectual (con excepción de las normas sobre competencia desleal vinculadas a la propiedad industrial), tienen como característica común que atribuyen derechos subjetivos sobre un bien inmaterial, sea obra, invención, diseño, modelo o signo distintivo.
Y aunque las características de cada uno de esos bienes son distintas y el contenido de los derechos por cada rama diferentes, nada obsta para que, en casos especiales, una misma expresión pueda cumplir los requisitos como para gozar de protección por dos o más de las disciplinas que conforman la propiedad intelectual.
Pero así como existen “áreas de armonía”, también hay “zonas de conflicto” entre esas disciplinas, cuando existen impedimentos para gozar de un derecho intelectual por una de sus ramas, si hay un derecho preexistente protegido por otra de ellas, lo que impide optar a una tutela sobre el mismo bien por parte de un tercero.
Los límites de espacio sólo nos permiten comentar brevemente algunos supuestos y, lamentablemente, nos impiden reseñar la jurisprudencia disponible.
La literatura y las invenciones industriales.
Toda invención requiere para su patentamiento de una memoria descriptiva de la solución técnica, la cual usa un lenguaje como forma de expresión, al menos parcialmente, y a partir de ella puede elaborarse una obra científica o un manual de aplicaciones, protegidos ambos por el derecho de autor, incluso aunque se deniegue la patente porque la invención no sea novedosa, carezca de altura inventiva o no sea susceptible de aplicación industrial.
Por ello, si un tercero asumiera esos documentos como propios, elaborando un libro sobre el invento, copiando las formas originales de expresión de la memoria descriptiva, incurriría en plagio y en reproducción ilícita. A su vez, el inventor no podría impedir que los lectores de su descripción (o del libro que escribiera sobre su invención), pudieran conseguir su propia solución técnica y en consecuencia patentable, a partir de los conocimientos adquiridos con la lectura de esa obra, pues el derecho de autor no protege a las ideas en sí mismas ni a su aprovechamiento industrial o comercial.
También el “software” es una obra literaria, porque usa lenguajes como formas de expresión, y aunque muchas leyes de propiedad industrial disponen que no son invenciones los programas de computación “como tales”, lo que se está diciendo es que no son patentables las “formas de expresión” del programa que sirven para que el ordenador realice una tarea o cumpla una función (que es lo protegido por el derecho de autor), pero ello no excluye la posibilidad de que si el programa contiene además una solución técnica novedosa, inventiva y de aplicación industrial, pueda reivindicar su patentabilidad en cuanto a la solución técnica en sí misma (y no sobre la expresión de las instrucciones), abriendo la posibilidad de la protección acumulada por el derecho de autor y el derecho de patentes.
Las artes aplicadas y los diseños industriales.
La obra de arte aplicado es una creación artística con funciones utilitarias incorporada en un artículo útil, artesanal o industrial, como en los modelos en joyería, orfebrería, bisutería, vidriería, mueblería, vestidos y decoración, de manera que es un género que tiene una expresión artística, pero su destino es utilitario.
El diseño industrial es una forma externa que se incorpora a un producto industrial o de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie la finalidad del producto y sirva de patrón para su fabricación.
De ambas definiciones resulta que existen elementos en común, porque se trata de producciones donde no se protege el contenido, sino la “forma de expresión” incorporada a un producto, ambas son expresiones “visuales” y las dos tienen un fin utilitario.
De allí la posibilidad de que una obra de arte aplicado sea, a su vez, un diseño industrial, o viceversa, y que puedan protegerse en el marco de ambas disciplinas.
Pero no se trata de una doble protección automática, en primer lugar, porque mientras la obra de arte aplicado requiere de “originalidad”, el diseño industrial precisa de “novedad”; en segundo lugar, porque como arte aplicado, el derecho de autor reconoce la protección por el solo hecho de la creación, pero como modelo industrial el derecho se adquiere con el registro; en tercer lugar, el arte aplicado requiere de una forma artística y el diseño industrial una expresión ornamental, aunque arte y ornamentación no son conceptos que se contraponen; y, finalmente, la duración de los respectivos derechos es diferente, pues el diseño industrial cae en el dominio público antes que como obra de arte aplicado.
En cuanto a los derechos económicos, el de autor comprende el exclusivo de autorizar o prohibir todo uso de la obra de arte aplicado, por cualquier medio o procedimiento, mientras que bajo la propiedad industrial el derecho sobre el diseño es más restringido, porque se limita al de “excluir a terceros” en la fabricación, importación, oferta o comercialización de productos que lo reproduzcan.
Así, por ejemplo, la reproducción de la obra en la portada de un libro, sin autorización, viola el derecho de autor, pero no el de propiedad industrial sobre el diseño, mientras que la reproducción del objeto, en sí mismo, infringe ambos derechos.
El arte aplicado y los modelos de utilidad.
El modelo de utilidad es toda nueva forma, configuración o disposición de elementos de un artefacto, herramienta o mecanismo que permita un mejor o distinto funcionamiento, uso o fabricación del objeto que lo incorpore o le proporcione una utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.
Cuando muchas leyes de propiedad industrial impiden la patente de un modelo de utilidad cuando se trate de esculturas, obras arquitectónicas, pinturas, grabados, estampados u otros puramente estéticos, lo que están señalando es que no es reivindicable como modelo la “forma de expresión artística”, sino la funcionalidad del objeto, pero nada obsta para que un mismo bien reúna ambas características y, con ello, la doble protección, como obra de arte aplicado en cuanto a su manifestación estética, y como modelo por sus ventajas utilitarias.
Por ejemplo, en reloj para invidentes (en función de su utilidad en el uso por personas privadas de la vista), es susceptible de calificar como modelo de utilidad, pero también puede tener una forma estética, y esa belleza no puede impedir la concesión de la patente como modelo utilitario, aunque con ella no pueda reivindicarse la parte artística.
Las obras visuales y los signos distintivos gráficos o figurativos.
Las obras visuales (sean de arte puro o aplicado), se expresan a través de formas: bocetos, dibujos, pinturas, esculturas, etc., pero no hay impedimento para que una obra creada con fines contemplativos, pueda ser usada también como marca para distinguir un producto o servicio, o que un diseño elaborado como marca, tenga al mismo tiempo una expresión artística.
De allí surge la posibilidad de una protección acumulada sobre el mismo bien (por el derecho de autor y por el derecho de marcas), pero la doble protección de una obra visual y una marca gráfica o figurativa, exige el cumplimiento de los requisitos exigidos por las respectivas disciplinas, en especial la “originalidad”, propia del derecho de autor, y la “eficacia distintiva” requerida por el derecho de marcas.
A pesar de esa protección acumulable, existen elementos que resultan distintos en cuanto a la tutela dual, en primer lugar, porque mientras como obra está protegida por el derecho de autor sin necesidad de inscripción o depósito, el derecho sobre la marca, al menos en el sistema constitutivo, nace con el registro; en segundo lugar, porque la duración del derecho sobre la obra, conforme al Convenio de Berna, no puede ser inferior a la vida del autor y cincuenta años después de su muerte (aunque la mayoría de las leyes contemplan un plazo mayor), al tiempo que el derecho sobre la marca es generalmente de diez años a partir de su concesión, pero puede ser renovado por plazos iguales al vencimiento de cada término; y, finalmente, porque mientras el derecho sobre la obra comprende toda forma de utilización, por cualquier medio o procedimiento, salvo excepción legal expresa, el “ius prohibendi” sobre el signo distintivo, por el contrario, se limita a excluir a terceros en el uso de ese mismo medio identificador o uno semejante capaz de crear un riesgo de confusión, de acuerdo a los supuestos previstos taxativamente en la ley nacional aplicable.
Y como “escenario de conflicto”, se encuentra la prohibición de registrar y/o de usar como signo distintivo una obra artística preexistente, sin la autorización del titular del respectivo derecho de autor.
Las obras literarias y los lemas comerciales.
Una obra literaria se expresa a través del lenguaje, y nada distinto sucede con el lema comercial, entendido como la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca.
Dado ese punto de contacto, es posible que una frase publicitaria tenga originalidad en su forma de expresión literaria y, al mismo tiempo, la aptitud diferenciadora suficiente como para ser asociada a una marca de producto o de servicio, en cuyo caso, reunidos ambos requisitos, se puede invocar la doble protección, por el derecho de autor y por el derecho de marcas, pero la misma brevedad en el texto de un lema comercial deja poco espacio para la originalidad literaria, lo que sin embargo no es imposible, como se ha resuelto en varios casos resueltos por los tribunales en varios países.
De cualquier manera, las condiciones para la tutela en cada disciplina, así como el contenido de los derechos y sus efectos son distintos, de suerte que, conforme a las características del caso en concreto, un uso no autorizado de la misma frase por parte de terceros puede infringir ambos derechos o solamente uno de ellos.
Por último, como “zona de controversia” entre el derecho de marcas y el derecho de autor, se presenta la prohibición de registrar o de utilizar como lema comercial una imitación “servil” o “elaborada” de una obra literaria preexistente, o de su título, sin el consentimiento del titular del derecho de autor.
Las composiciones musicales y las marcas sonoras.
¿Puede una obra musical constituir una marca sonora o viceversa?.
Podría argumentarse que las marcas sonoras son generalmente de muy breve duración y, por tanto, hay un escaso margen de creatividad artística como para que un sonido distintivo pueda constituir una composición con características de originalidad, pero como también ocurre con los lemas comerciales, nada impide que una melodía breve esté dotada de originalidad como para gozar de protección por el derecho de autor y sirva a su vez para identificar a un producto o a un servicio.
Es así como una combinación sonora creada desde su inicio para servir de signo distintivo puede tener originalidad como creación musical y, en consecuencia, invocar también su protección por el derecho de autor, que tutela a las obras literarias o artísticas “cualquiera que sea su destino”.
Pero una situación de conflicto puede presentarse cuando se realiza la "adaptación” de la obra musical de un tercero, introduciéndole algún “maquillaje” para hacerla aparecer como original y utilizarla como marca sonora, lo que tipifica un plagio
El derecho de autor y el “trade dress”.
El “vestido de la marca” está constituido por una serie de elementos escritos, sonoros, visuales y/o audiovisuales que rodean a la percepción de la marca por los consumidores, respecto del producto o por asociación con un origen empresarial determinado.
El “trade dress” es el resultado de toda una estrategia empresarial, que se consolida a través del mantenimiento en el tiempo de un conjunto de expresiones coherentes y asociadas, especialmente a través de los mensajes publicitarios.
De allí que los conflictos ante la imitación del “vestido de la marca” de un competidor, además de los posibles ilícitos marcarios o por actos de competencia desleal, infrinjan generalmente el derecho de autor sobre las obras publicitarias que lo conforman
El título de las obras y los signos distintivos.
El título es el medio identificador de las obras literarias y artísticas, generalmente constituido por una palabra o una combinación de palabras.
Pero si la originalidad es un requisito intrínseco para la protección por el derecho de autor, sólo los títulos originales gozan de la tutela legal, de modo que están excluidos de protección los títulos banales o ayunos de creatividad, así como los simplemente genéricos o que apenas sirven para indicar el contenido o índole de la obra.
Por ello, las leyes sobre derecho de autor que se han ocupado del tema, exigen que el medio identificador de las obras literarias y artísticas cumpla con el requisito de la originalidad.
Como el título original está protegido por el derecho de autor junto a la obra misma, muchas leyes sobre propiedad industrial disponen que no opta para el registro como marca un signo “que infrinja el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste”, u otra fórmula similar.
Pero siempre queda la duda en cuanto a los casos en que el uso de una misma frase (o alguna similar), como título de una obra y como signo distintivo del producto o servicio de un tercero, puedan coexistir cuando no se genere confusión entre la creación literaria o artística y dicho bien o servicio, razón por la cual algunas leyes sobre derecho de autor limitan el derecho exclusivo sobre el título original de una obra, a impedir su uso por un tercero si hay riesgo de confusión.
Los títulos de las obras literarias o artísticas y los nombres de dominio.
Las “zonas de contacto” entre los títulos de obras protegidas por el derecho de autor y los signos distintivos ha alcanzado también a los nombres de dominio, como nuevos medios identificadores de empresas, productos y servicios en el ciberespacio.
Para resolver esos conflictos se ha recurrido al principio por el cual el derecho de impedir el uso del mismo título de la obra como nombre de dominio de un tercero, requiere que dicho título sea original para gozar de protección por el derecho de autor y, en algunas decisiones, que la coexistencia del título y del dominio, genere un riesgo de confusión entre ambos.
Los nombres de autores, artistas y productores y los nombres de dominio.
También en los casos de controversias por nombres de dominio en relación a la identificación de personas naturales, se las ha considerado al menos como “marcas de hecho”, es decir, en el ámbito del derecho marcario, pero ya son varios los casos en que a los efectos de declarar con lugar una reclamación por “ciberocupación”, se ha tomado en cuenta la fama o el prestigio de la persona afectada, por su condición de autor o artista intérprete o ejecutante y su vinculación con el derecho de autor o los derechos conexos.
