Mary Fernández
Importancia del peritaje y el rol de los peritos en propiedad intelectual.
El peritaje especializado para la materia de propiedad intelectual tiene su fuente en la Ley 20-00. En su artículo 189 establece que: “Los conflictos sobre propiedad industrial serán conocidos por los tribunales ordinarios. A tales fines, se requerirá con carácter imprescindible la presentación de un peritaje para abocarse al conocimiento del fondo del caso correspondiente.”
De lo anterior se desprende que en los litigios que se relacionan con la propiedad industrial, el peritaje es “indispensable”. Ahora algo curioso es que el artículo que consagra el peritaje figura en un Título “Transitorio” de la ley. ¿Qué significa esto? Parece significar que durará sólo un tiempo determinado. Ahora bien, ¿qué tiempo? La ley no lo define y los tribunales hasta ahora, tampoco. En virtud de lo anterior, la realidad es que en todo litigio que verse sobre esta materia, es preciso incluir un peritaje, a pena de nulidad de la sentencia.
Ahora bien, ¿cuando hablamos de peritaje, de qué hablamos? Si nos vamos a la definición del Repertorio Penal Dalloz, al tratar el tema “expertise”, se señala lo siguiente: “Se puede definir el experticio como el acto por el cual la jurisdicción de instrucción o de juicio recurre a una o más personas que poseen conocimientos especiales en un área particular. No puede tener por objeto más que obtener que estas personas calificadas esclarezcan y avisen sobre cuestiones que escapan a la competencia del juez” .
En principio, el peritaje puede ser aplicable a cualquier materia. Según el Repertorio Penal Dalloz “…la única exigencia es la existencia de una o muchas cuestiones de orden técnico que el juez de instrucción no pueda resolver él mismo por otros medios” . Hay experticios que se relacionan con las personas y otros con relación a los bienes. Los que se relacionan a las personas son aquellos de “orden técnico”, como la autopsia, examen médico, análisis sanguíneo, busca de huella genética, entre otros; o de “orden sicológico o médico-sicológico, de orden siquiátrico”. Por su parte, los que se refieren a los bienes son aquellos “de orden técnico, de orden científico o de orden contable”.
¿Para qué sirve un peritaje? Su función es interpretar los hechos o los resultados obtenidos que se distinguen de simples operaciones materiales de constatación que pueden ser efectuadas por el hombre a solicitud del juez o por las necesidades de la instrucción del caso.
Pongamos algunos ejemplos de lo que no constituye un peritaje, a saber: 1) la foto de un cadáver de una víctima de un asesinato; 2) un certificado médico ordenado por un magistrado cuando no tiene otro objeto que determinar el estado de salud de un inculpado; 3) probar la constitución de una garantía hipotecaria o prendaria, o 4) la traducción de una transcripción de una conversación telefónica del chino al inglés, entre otros.
Por su parte, constituyen peritaje o pueden ser objeto del mismo: 1) el examen de una escritura; 2) el examen del estado mental de una persona; 3) el examen de proyectiles a fin de determinar el calibre e identificar el arma utilizada en un crimen o delito; 4) la reconstrucción de un texto incompleto, como accesorio a una misión de traducción (la sola traducción no constituye un experticio); 5) la autenticidad o falsedad de un documento o producto y su vinculación con el quehacer del procesado; y, 6) un estudio contable sobre defraudaciones, estafas, quiebras, etc., entre otros.
La reglamentación del peritaje.
La reglamentación del peritaje para la materia penal figura en los artículos 204 al 219 del Código de Procedimiento Penal. El Código de Procedimiento Civil también trata sobre el mismo, en lo que concierne al ámbito civil, en sus artículos 302 al 323.
El artículo 204 del CPP dice que “Puede ordenarse un peritaje cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica. La prueba pericial debe ser practicada por expertos imparciales, objetivos e independientes.”
El artículo 205 del CPP, por su parte, exige que los peritos sean personas expertas, con títulos que los habiliten en las materias o asuntos sobre los cuales dictaminarán. En caso de que la ciencia, arte o técnica sobre los cuales versará su estudio no estén reglamentados, deberá entonces designarse a personas de “idoneidad manifiesta”. En cambio, no pueden ser peritos aquéllos cuyas facultades mentales estén alteradas, no puedan ser testigos o hayan sido testigos y los inhabilitados, según lo establecido en el artículo 205 antes mencionado.
Cuando se trate de una declaración de un hecho o una circunstancia sobre la cual una persona haya conocido directamente, no se aplicarán las reglas del peritaje sino las de la prueba testimonial.
El nombramiento de los peritos debe ser hecho por el Ministerio Público, por el juez o tribunal competente. Ahora bien, su elección puede ser propuesta por las partes. En principio, deben ser tres, a menos que las partes, expresamente, acepten que sea uno. Aquí se aplican las mismas causas de inhibición y de recusación previstas para los jueces. Estos, una vez designados, deben aceptar el cargo y prestar juramento. La decisión mediante la cual se ordena un peritaje debe fijar con precisión su objeto y el plazo para la presentación del dictamen.
Los peritos deben, siempre que sea posible o conveniente, practicar de manera conjunta el examen para el cual han sido designados. Un tema interesante es que el CPP permite a las partes y a sus consultores asistir a las diligencias y solicitar las aclaraciones que entiendan pertinentes.
Los peritos deben presentar un solo informe, por escrito, firmado y fechado. Ahora bien, pueden dictaminar por separado cuando exista discrepancia de opinión entre ellos, o sea que se permite el voto disidente. Es posible recrear las operaciones periciales en la audiencia.
El CPP es claro en su artículo 212 cuando señala que el dictamen debe ser fundado y contener la relación detallada de las operaciones practicadas y sus resultados; incluyendo las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos, si es el caso, y las conclusiones que resulten del estudio de cada tema.
El juez no se encuentra atado al peritaje ni a sus resultados. Si éste entiende que el mismo no es satisfactorio o que no aclara sus dudas, puede ordenar un nuevo peritaje por uno o más peritos. También es posible para el juez ordenar la ampliación del peritaje. En ningún caso, tiene el juez que aceptar las conclusiones del peritaje.
En Francia, el peritaje está regulado por el CPP francés, en sus artículos 156 al 169-1, modificados. Es interesante resaltar que en Francia, desde el 1993, los honorarios de los peritos constituyen parte de los gastos del juicio, por lo que son pagados por el Estado. El artículo 159 del CPP francés establece claramente que la misión de un perito o experto es examinar “…cuestiones de orden técnico, precisados en la decisión que ordena el experticio”.
La Corte de Casación criminal francesa, en una decisión de 1964, señaló que el experticio supone en principio verificaciones materiales. Cuando aquéllas proceden, los expertos buscan únicamente los elementos que le permiten emitir un aviso. Ellos no están calificados para constatar por ellos mismos las infracciones e identificar la los autores .
Es de suma importancia resaltar la decisión anterior, pues es muy común ver en peritajes cómo los expertos no se limitan a dar una opinión técnica sino que se abrogan la facultad o la tarea que tiene el juez al decidir quién es o no culpable y de qué, lo que constituye una usurpación de funciones que sólo competen al juez.
En Argentina, la prueba pericial es sólo optativa en casos de propiedad intelectual y consiste en el aporte de conocimiento que en el proceso, y respecto de ambos extremos de su objeto o de alguna o algunas circunstancias, producen personas que posean capacidades científicas, artísticas o técnicas especializadas, indispensables para poder conocer o apreciar los hechos y circunstancias .
El perito se distingue del testigo pues éste último conoce y transmite lo que percibió y conoció en el transcurso del hecho, mientras que el perito sólo conoce después del hecho, por lo que a veces se le conoce como “testigo ex post facto”.
En Costa Rica su utilización en un litigio relacionado con propiedad intelectual también es opcional. El mismo no debe requerirse cuando “…el asunto por dilucidar es de conocimiento de la cultura general que debe poseer un juez medio.”
La Sala Constitucional Costarricense - la famosa Cuarta Sala - ha admitido la discrepancia por parte del juez o tribunal del criterio técnico contenido en una prueba pericial. Entiende que esto no lesiona el debido proceso, siempre que se fundamente el motivo de la separación, y el razonamiento resulte conforme con las reglas de la sana crítica .
El CPP hondureño, a diferencia de los anteriormente tratados, incluye como motivo para solicitar un peritaje la aclaración sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
La nueva Ley de Arbitraje Comercial No.489-08, recién promulgada, incluye en su artículo 31 la posibilidad de que el Tribunal Arbitral nombre uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas, a ser determinadas por el propio tribunal. Las partes deberán suministrar al perito la información pertinente o acceso a ésta. El perito, luego de presentar su dictamen escrito u oral, deberá participar en una audiencia en la que las partes tendrán la oportunidad de hacerle preguntas. Los litigios de propiedad intelectual constituyen una de las materias a las que se puede someter al arbitraje, de manera que se le aplicarían a los mismos las reglas antes mencionadas.
A pesar de que en principio el peritaje sólo versa sobre temas técnicos, científicos o artísticos, existe la posibilidad de que el mismo verse sobre temas jurídicos. Ahora bien, es preciso señalar que “El perito no se enreda en el andamiaje jurídico para juzgar sobre el pleito sino sobre el objeto de la pericia” . En otras palabras, el perito puede muy bien examinar un tema jurídico, pero no es a éste que le corresponde señalar culpables o inocentes; esto sólo le corresponde al juez.
Asimismo, tal como señalamos antes, el peritaje debe ser fundamentado; no puede ser una opinión arbitraria. Debe contener conclusiones claras, firmes y lógicas. Es preciso que se respete el derecho de defensa de la parte perjudicada en el dictamen, ya que este tiene rango constitucional.
Por otro parte, es importante que el mismo se desarrolle dentro de los parámetros fijados por el juez. No pueden los peritos o expertos dictaminar sobre aquello que no se les haya solicitado. El juez, por su parte, debe valorar el peritaje de acuerdo a las normas de la sana crítica. El mismo no tiene un efecto vinculante para el juez. El juez puede incluso descartar sus conclusiones; ahora bien, debe hacerlo de una manera razonada.
El peritaje, si bien es un instrumento de invaluable importancia para los litigios de propiedad intelectual, debe ser utilizado para los fines para los cuales fue creado. El juez debe determinar con precisión el objeto del peritaje y señalar claramente a los peritos los temas que deben ser tratados en el mismo.
En la actualidad, debido a la obligatoriedad del peritaje en casos relacionados con la propiedad industrial, existen jueces que ordenan el mismo sin detenerse a especificar qué se pretende descubrir con él, de lo que resulta que muchos peritajes no sirven al propósito para el cual fueron requeridos: para ilustrar al juez sobre un medio de prueba de índole técnico y sobre el cual éste no posea conocimientos especializados; en otras palabras, para casos en los que se requiera dictaminar sobre un tema científico, artístico o técnico.
En conclusión, entre nosotros el peritaje es obligatorio para todos los casos de propiedad industrial. No obstante lo anterior, entendemos que la disposición del Art.189, por su mismo carácter de transitoria, como lo consigna la Ley No.20-00, debe ser modificada para que el mismo sólo sea optativo y se acuda a él en busca de un dictamen cuando se requiera apreciar algún hecho de influencia en el proceso en el que sean necesarios o convenientes los conocimientos científicos, artísticos o prácticos. El peritaje debe servir el propósito para el cual fue creado en vez de pretender erigirse en sustituto del juez al culpar o exonerar a un imputado del hecho cometido.
